כיצד יבחנו יחסי מעסיק-משתתף חופשי לאור פסק הדין בעניין רפי רופא נגד מרקם [הלכה לא מעודכנת]

פסק הדין בעניין רופא שניתן זה לא מכבר מפי שופטת בית הדין הארצי לעבודה סיגל דוידוב-מוטולה ובהסכמתה של נשיאת בית הדין השופטת נילי ארד (ע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (פורסם בנבו)), מעלה על נס את כוונת הצדדים ואת תום ליבם בעת כריתת חוזה העסקה בכדי להכריע בשאלה האם הגדרת מערכת היחסים בוצעה מתוך כוונת מכוון או שמא בכפייתו של המעסיק – מתוך רצון להימנע מתשלום זכויות סוציאליות שונות, וזאת חלף למקום הנכבד שתפסה הלכת גדרון בסוגיה זו.

הלכת גדרון, כפי שנקבעה בעניין דב"ע מו/3-128 ד"ר בנימין גדרון נ' מדינת ישראל, משנת 1987 קבעה כי מעסיק יכול להתנות בחוזה העסקה שחתם עם משתתף חופשי-עצמאי ("פרילאנסר"-  Freelancer) על השבה של סכומי הכסף העודפים ששולמו לאחרון, במידה ויטען כי התקיימו בניהם יחסי עובד-מעביד, עד לסך הכסף העודף שהיה משולם לו אילו היה מועסק כשכיר.

פסק הדין בעניין רופא עסק בסוכן ביטוח שעבד במסגרת סוכנות מרקם, וזאת תמורת 2,000₪ ששולמו לו בתלוש משכורת ו-2,000₪ נוספים ששולמו לו כנגד חשבונית מס (ויתקראו "התמורה הקבלנית"), בשעטנז העלול ליצור בלבול בין סיווגו כעצמאי או כשכיר. לאחר זמן קצר קודם רופא ותמורת אחריותו הנוספת הועלתה התמורה הקבלנית ל-10,000₪, בעוד הסכום ששולם לו כמשכורת נשאר כשהיה.

דא עקא, בשלהי שנת 2003 הותקנו תקנות חדשות בעולם הביטוח, אשר הובילו לבעיות כלכליות בחברת מרקם, כמו גם פגעו בעבודתו של רופא כסוכן ביטוח. פגיעה זו התבטאה בכך שבמחצית הראשונה של שנת 2004 לא ערך רופא הסכמי ביטוח חדשים, ומשכך לא קיבל את התמורה הקבלנית אלא משכורת בגובה 2,000₪ בלבד, ועל כן נאלץ לעזוב ולחפש עבודה אחרת. לאחר זמן מה הגיש רופא את תביעתו נגד מרקם בגין אי תשלום פיצויי פיטורין לאור הרעה בתנאי העסקתו ועבור זכויות סוציאליות אחרות. חברת מרקם מנגד טענה כי על רופא להחזיר לה את הסכומים העודפים ששולמו לו במסגרת העסקתו.

על מותב השופטים היה לנווט בין שתי הלכות סותרות אשר התקבלו בבית הדין הארצי לעבודה עובר להחלטה זו. הראשונה, הלכת יפהר, קבעה כי יש לבצע קיזוז והשבה של תשלומים עודפים ששולמו, אשר יכול ויעברו את הסכום אשר נתבע בידי העובד, בעוד ההלכה השנייה, הלכת אייזיק וטוויטו קבעה שאין לבצע השבה כלל.

בהחלטתה, ביקשה השופטת מוטולה להבחין בין מקרה בו סווג עובד כעצמאי באופן שגוי, מצב אשר יקנה לעובד את מלוא הזכויות הסוציאליות אשר נשללו ממנו, מבלי אפשרות לקזז סכום שניתן בין התמורה הקבלנית לשכר החלופי (הוא השכר אשר היה משולם אילו היה מוגדר כעובד מלכתחילה), לבין מצב חריג בו נהג המועסק בחוסר תום לב קיצוני.

חוסר תום לב קיצוני יבחן באמצעות שני מבחנים מצטברים, כפי שנקבעו על ידי נשיא בית הדין לעבודה בדימוס השופט אדלר בעניין גולבס גרופ. המבחנים קובעים כי אם התמורה הקבלנית שניתנה גדולה ב-150% לפחות מהשכר החלופי שהיה ניתן אילו היה מוגדר המועסק כעובד, וכן אילו הבחירה במתוכנת העסקה העצמאית הייתה של המועסק – אם ביוזמתו או אם לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור, אזי הדבר יצביע כי התנהגות המועסק נגועה בחוסר תום לב קיצוני. בהקשר זה, קיומו של סעיף גדרון ישמש כמבחן עזר בלבד, שאינו חזות הכול, בכדי להכריע בשאלת המודעות לסוג העסקה והבחירה בה. מבחנים אלו בכללותם הינם מבחני עזר בלבד, שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות.

ודוק: הקביעה כי מועסק פעל בחוסר תום לב קיצוני, תאפשר לכל היותר את קיזוז הסכומים אשר נפסקו לטובת המועסק אך לא יותר מכך, גם אם התמורה הקבלנית שקיבל מלכתחילה גבוהה מן הסכומים אשר היו משולמים לו כעובד.